東京高等裁判所 平成４年（行ケ）１１０号 判決 1994年10月26日
埼玉県富士見市鶴瀬西３丁目１５番４８号
原告
有限会社水光社
代表者取締役
小出茂
訴訟代理人弁護士
山田靖彦
埼玉県三郷市早稲田７丁目１７番地１６
被告
永瀬憲治
訴訟代理人弁理士
井上清子
同
亀川義示
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた判決
１ 原告
特許庁が、平成３年審判第３３０５号事件について、平成４年４月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２ 被告
主文同旨
第２ 当事者間に争いのない事実
１ 特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「鍵盤楽器」とする特許第１５８４９２３号（以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成３年２月２７日、本件特許について無効審判を請求したが、特許庁は、同請求を同年審判第３３０５号事件として審理したうえ、平成４年４月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年５月１１日、原告に送達された。
２ 本件発明の要旨
５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器。
３ 審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件発明の「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」という構成は、「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」鍵盤配列を規定したものと解釈すべきであって、原告が提出した刊行物（審判事件甲第１～３号証、第５～第１４号証、以下、これらの刊行物を審判事件の甲号証番号の順に、「引用例１～３、５～１４」という。）及び本件特許出願前の我が国において製造販売されたと認められる楽器「詩吟トレーナーＳＴ－１０」には、本件発明の「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」構成については何ら開示もしくは示唆がないから、特許法２９条１項１号ないし３号及び同条２項に該当しないとした。
第３ 原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件発明の要旨の認定、各引用例の記載内容の認定、「詩吟トレーナーＳＴ－１０」が本件特許出願前に我が国において製造販売されたとの認定は認める。
しかし、審決は、本件発明の要旨の解釈を誤り（取消事由１）、本件発明が公知公用のものであり、また、各引用例から容易に発明できたものであるのに、これら無効事由を看過し（取消事由２）、誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１ 取消事由１（本件発明の要旨の解釈の誤り）
本件特許請求の範囲には、「５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器」と記載されているのであって、５音音階を主体に配列した鍵盤を２列又は２組有しなくてはならないとか、あるいは５音音階の鍵盤をそれぞれ具えた性格の異なる二つの５音音階の鍵盤列を配列したものでなくてはならないとまでは、何ら規定されていない。
また、本件明細書（甲第３号証）中には、「第７図に示すような組み合わせにおいて、宮音の位置を上下一致させると共にそれぞれの宮音の音の高さを同一にすると、第１０図に示すような鍵盤の配列となる。なおこの場合同じ高さの上下の鍵盤を一つにしてもよい。」と記載されている（同号証４欄２６～３１行）。
本件明細書の上記記載及び第１０図によれば、第１０図の一点鎖線は、上段と下段にまたがるような形態で同じ高さの上下の鍵盤を一つにしてもよいといっているのではなく、単に共用してもよい上下の鍵盤を示しているにすぎないことは明らかである。
さらに、上記第１０図及びそれに関連する記載から、本件発明は、そもそも上下二段に配列された鍵盤はそれぞれ併用されるものであること、及び併用されうることを前提としているものというべく、その意味から、本件発明にいう「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」とは、かかる併用により性格の異なる二つの５音音階を演奏できる鍵盤楽器をも包含しているものといわざるをえない。
しかも、本件発明は「５音音階の鍵盤を組み合わせた」と規定しているのであって、「５音音階の鍵盤のみを配列した」とはいっていない。そして、そこにいう「５音音階の鍵盤」とは、「５音音階の音楽を演奏するための鍵盤」を意味していることはいうまでもない。
そうすると、本件発明にいう「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」とは、性格の異なる５音音階を演奏するための鍵盤の組み合わせにおいて、ある性格Ａの５音音階を演奏するための鍵盤列が１組又は１列あれば、それと性格の異なるもう一つの５音音階を演奏するための鍵盤は同じ高さの音の鍵盤を省略し、上記性格Ａの５音音階を演奏するための鍵盤と共用するようにしたものであってもよく、いずれにしても性格の異なる二つの５音音階を演奏するための鍵盤（それのみを演奏するためのものに限らない。）が設けられていればよいのである。
しかるに、審決は、本件発明の「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」という構成は、前記のとおり、「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」鍵盤配列を規定したものと解釈すべきである、との誤った判断をした。
２ 取消事由２（無効事由の看過）
引用例２（甲第５号証）に記載されている「詩吟用コンダクター」、引用例８～１２（甲第１１号証～第１５号証）に記載されている「邦楽コンダクター水晶」及び引用例１３、１４（甲第１６号証、第１７号証）に記載され、本件特許出願前に製造販売された「詩吟トレーナーＳＴ－１０」は、いずれも、鍵盤を操作（押し下げ）することにより音楽又は楽曲を演奏するための楽器であり、本件発明にいう鍵盤楽器に該当することはいうまでもない。
この「詩吟用コンダクター」及び「邦楽コンダクター水晶」の下段の鍵盤配列（いずれも、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）は明らかに詩吟の音階である陰旋律５音音階の鍵盤配列であり、また、「詩吟トレーナーＳＴ－１０」の下段の鍵盤配列（ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド）も陰旋律５音音階の鍵盤配列であるから、これらの楽器が本件発明にいう「５音音階を主体に配列した鍵盤を有する鍵盤楽器」であることは明らかである。
ところで、「詩吟用コンダクター」の上段に配列されている鍵盤は、レ、ファ＃、ソであり、また、「邦楽コンダクター水晶」の上段に配列されている鍵盤はファ、レ、ファ＃、ソ、レであり、「詩吟トレーナーＳＴ－１０」の上段に配列されている鍵盤はソ、レ、ファ＃、ソ、レである。
これらの各上段の鍵盤配列は、いずれも、その上段に配列された鍵盤のみを見る限り、それだけでは５音音階の鍵盤、つまり５音音階の音楽又は楽曲を演奏するための鍵盤配列になってはいないが、これらの楽器の上段に配列された鍵盤は、下段の鍵盤と同じ高さの音は下段の鍵盤を用いることを予定しているものである。換言すれば、これらの楽器において上段に配列された鍵盤は、下段の陰旋律５音音階とは別の音階（すなわち、陰旋律５音音階とは性格の異なる５音音階又は５音音階以外の音階）の音楽又は楽曲を演奏するための鍵盤で、下段と同一の高さの鍵盤は下段に配列された鍵盤をもって共用するようにしたものである。
そして、前記のとおり、本件発明にいう「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」とは、性格の異なる５音音階の鍵盤列二つを上段と下段の２列に配列することに限定されず、また、性格の異なる二つの５音音階のみを演奏するための鍵盤列を配列することに限定されず、５音音階を演奏するための鍵盤列が１組又は１列配列されていると同時に、性格の異なる二つの５音音階を演奏するための鍵盤（それのみを演奏するためのものに限らない。）が設けられていればよいものであるから、上記鍵盤楽器は、いずれも、本件発明の要件を満たすものといわなければならない。
３ よって、本件発明は、その出願前頒布された刊行物に記載の発明及び出願前公知公用の楽器と同一の発明、ないしは、少なくともそれに基づき当業者であれば何らの発明力を要しないで容易になすことができた発明というべきである。
したがって、本件特許は、特許法２９条１項各号及び２項の規定に違反してなされたもので、これと異なる結論の審決は取消しを免れない。
第４ 被告主張の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１ 取消事由１について
本件明細書には、以下の記載がある。
「従来のピアノ、オルガン、電子楽器等の鍵盤楽器は、西洋音楽の長音階と短音階を構成する７音階を主体とする配列の鍵盤を有しているが、このような楽器を使用して５音音階を主体とする邦楽の演奏をすると、１オクターブの内で２つの鍵盤が余分になるので、演奏の誤りを生じやすく、不便であった。」（甲第３号証１欄２０～２６行）
「本発明はそのような実情に鑑み、上記の邦楽の音階その他の５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、これらの性格の異なる音階のうち、邦楽の愛好者が精通している関係にある音階を上下に組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器に係るものである。」（同３欄１１～１６行）
「本発明は、上記のように、邦楽は第３図に示すような系列の音階と第４図に示すような系列の音階の２系列あることに着目し、ヨナ抜長音階、陽音階及び民謡音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列１と陰音階及びヨナ抜短音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列２を２段に組み合せて構成したものである。」（同３欄３０～３７行）
そして、本件明細書で用いられている５音音階の鍵盤とは、第１図～第３図に示す５音音階の説明からも明らかなように、１オクターブの中に五つの音をもつ音階の鍵盤を意味しているから、その鍵盤列中に余分な鍵盤が含まれていたり、複数の鍵盤の中から所要の鍵盤を選択することにより５音音階が構成されるようなものを意味するものでないことは明らかである。
したがって、原告が主張するように、「５音音階を演奏するための鍵盤列が１組又は１列配列されていると同時に、性格を異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤が設けられていればよい」と拡大解釈することはできない。
仮に、原告主張のように、下段の１組の５音音階の鍵盤列の一部を共用して上段の他の性格の異なる５音音階を構成したとすると、「ラ、シ、ド、レ、ミ、ファ、ファ＃、ソ、ラ」の８音音階の鍵盤列が構成され、その一部を使用して民謡音階を演奏することになるから、本件発明の要旨である「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」には該当しない。
さらに、原告主張のように、選択的に鍵盤を選んで５音音階が構成されるものも本件発明に含まれるとすると、ピアノやオルガンの７音音階の鍵盤列も本件発明に含まれると解さなければならなくなり、原告の主張が誤りであることは明らかである。
なお、原告は、本件明細書の上記記載及び第１０図によれば、第１０図の一点鎖線は、単に共用してもよい上下の鍵盤を示しているにすぎない旨主張するが、図面は本件発明の実施例を示し、第５図～第１２図は、それぞれ本件発明の鍵盤楽器の鍵盤を示す説明図である。そして、各図において、矩形枠で示された部分は、一つの鍵盤の形態や配置を示したものであるから、第１０図において一点鎖線で示された矩形枠の部分も一つの鍵盤の形態や配置を示したものであることは明らかである。
さらに、原告は、上記第１０図及びそれに関連する記載から、本件発明は、そもそも上下二段に配列された鍵盤はそれぞれ併用されるものであること、及び併用されうることを前提としている旨主張するが、上記第１０図においては、５音音階の鍵盤列にした場合に演奏できなくなる「阿波踊り」や「黒田節」等の通常の邦楽の５音音階によらない邦楽を、性格の異なる二つの５音音階の鍵盤列の組み合わせを変えることにより演奏できるようになる、という応用例を示しているにすぎない。
したがって、審決の本件発明の要旨の解釈は正当であり、審決の認定に誤りはない。
２ 取消事由２について
前記のとおり、本件発明においては、「性格の異なる２つの５音音階」はそれぞれ５音音階の鍵盤列を構成するものでなければならないところ、原告引用の、「詩吟用コンダクター」、「邦楽コンダクター水晶」及び「詩吟トレーナーＳＴ－１０」の各上段の鍵盤配列は、いずれも、その上段の配列された鍵盤のみを見るかぎり、それだけでは５音音階の鍵盤、つまり５音音階の音楽又は楽曲を演奏するための鍵盤配列になっていない。
したがって、上記各鍵盤楽器は、本件発明と同一でないことは明らかであり、また、これらの公知公用のものから本件発明が当業者によって容易に発明できたものでもない。
３ 本件発明に新規性及び進歩性がないとする原告の主張は、いずれも失当であり、審決の判断に誤りはない。
第５ 証拠関係
本件記録中の書証目録の記載を引用する。書証の成立については、甲第１号証～第１５号証並びに甲第２０号証及び２１号証の官署作成部分については当事者間に争いがなく、その余の書証の成立（甲第１８号証及び１９号証は原本の存在とも）については弁論の全趣旨によりこれを認める。
第６ 当裁判所の判断
１ 取消事由１について
(1) 本件明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明には、本件発明の技術的課題（目的）及び作用効果について、以下の趣旨の記載がある。
<１> 「本件発明は邦楽を演奏し易くした鍵盤楽器に関する。
従来のピアノ、オルガン、電子楽器等の鍵盤楽器は、西洋音楽の長音階と短音階を構成する７音階を主体とする配列の鍵盤を有しているが、このような楽器を使用して５音音階を主体とする邦楽の演奏をすると、１オクターブの内で２つの鍵盤が余分になるので、演奏の誤りを生じやすく、不便であった。」（甲第３号証１欄１８～２６行）
例えば、「汽車ぽつぽ」、「夕焼けこやけ」、「春よ来い」等のヨナ抜長音階の曲、「かごめかごめ」、「あんたがたどこさ」、「山寺の和尚さん」等の陽音階の曲、「ソーラン節」、「ドンパン節」、「おてもやん」等の民謡音階（尺八音階）の曲においては、西洋音階のファとシが余分となる。
一方、「さくらさくら」、「東京音頭」、「会津磐梯山」等の陰音階の曲、「五木の子守歌」、「浪曲子守歌」、「麦と兵隊」等のヨナ抜短音階の曲においては、西洋音階のソとレが余分になる。（同１欄２６行～３欄６行）
<２> 「邦楽愛好家の実情を考察すると、上記５種類の音階全般を通じて精通する場合は少なく、そのうちの１つ若しくは２つの音階に精通することが多い。
本発明はそのような実情に鑑み、上記の邦楽の音階その他の５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、これらの性格の異なる音階のうち、邦楽の愛好者が精通している関係にある音階を上下に組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器に係るものである。」（同３欄７～１６行）
<３> 「上述のように、ヨナ抜長音階、陽音階及び民謡音階（尺八音階）の場合は、西洋音楽のフアとシが余分であるから、第３図に示すように、フアとシを除いた５音音階の鍵盤の配列が考えられ、また陰音階とヨナ抜短音階の場合は、西洋音楽のソとレを除いた第４図に示すような配列の５音音階の鍵盤配列が考えられる。第３図、第４図に示すような配列の鍵盤を有する楽器を各音階毎に用意すれば各音階の邦楽を誤りなく演奏することが容易になるが、複数用意しなければならないから、例えばヨナ抜長音階の曲を演奏したり、ヨナ抜短音階の曲を演奏したりするというときに、その都度楽器を交換しなければならず不便である。
そこで、本発明は、上記のように、邦楽は第３図に示すような系列の音階と第４図に示すような系列の音階の２系列あることに着目し、ヨナ抜長音階、陽音階及び民謡音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列１と陰音階及びヨナ抜短音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列２を２段に組み合せて構成したものである。」（同３欄１７～３７行）
<４> 「本発明の楽器は上記のように邦楽の性格の異なる各種の５音音階の鍵盤を隣接して設けたから、「汽車ポッポ」、「かごめかごめ」、「ソーラン節」、「さくらさくら」、「五木の子守歌」その他のヨナ抜長音階、陽音階、民謡音階、陰音階及びヨナ抜短音階等の邦楽曲を誤りなく演奏することができる。」（同３欄３８～４４行）
<５> 「本発明は以上のように構成され、邦楽を演奏しやすい鍵盤楽器が提供される。」（同６欄３行～４行）
(2) ところで、本件発明の要旨である「５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器」のうち、「５音音階」とは、上記<１>の記載からも明らかなように、西洋音楽の長音階と短音階を構成する７音階と区別されて一般に用いられているところの１オクターブの中に五つの音をもつ邦楽の音階を意味しているから、「５音音階を主体に配列した鍵盤」とは、この１オクターブの中に五つの音をもつ邦楽の音階を主体に配列した鍵盤を意味するものと理解される。
次に、「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤」とは、ある一つの性格を有する５音音階の鍵盤と、これとは異なる性格を有する５音音階の鍵盤とを意味するものと解せられるが、このような「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤」の意味内容や、これらの鍵盤を「組み合わせた」ことの技術的意義については、特許請求の範囲の記載からだけでは明らかではないといわざるをえないので、本件発明の詳細な説明及び図面を参酌して、その意味内容や具体的構成を検討することとする。
そこで、前認定の本件明細書の発明の詳細な説明の記載、特に上記<１>～<３>の記載に照らすと、本件発明は、邦楽の音階にはヨナ抜長音階、陽音階及び民謡音階（尺八音階）という西洋音階のファとシが余分となる系列と、陰音階及びヨナ抜短音階という西洋音階のソとレが余分となる系列との２系列があることに着目し、邦楽愛好家が上記５種類の音階のうち一つ若しくは二つの音階に精通していることが多いという実情を考慮して、これらの二つの系列の５音音階からなる邦楽を一つの楽器で演奏できる鍵盤楽器を提供するという目的を達成するためになされた発明であって、上記<４>、<５>記載の効果を奏するものと認められるから、上記特許請求の範囲の「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」との記載は、邦楽愛好者が精通している性格の異なる二つの系列の邦楽の５音音階の鍵盤列を備え、これを組み合わせたことを意味し、その組合せの態様は特に限定していないものと解される。
(3) 原告は、本件特許請求の範囲には、鍵盤の構成、配列を特に規定する記載はないから、５音音階を演奏するための鍵盤列が１組又は１列配列されていると同時に、性格の異なる二つの５音音階を演奏するための鍵盤が設けられていればよいとし、また、ある鍵盤列から選択的に鍵盤を選び、これを使用して５音音階を構成することができるような鍵盤列も本件発明の要旨に含まれる旨主張する。
しかし、このように解すると、ピアノやオルガン等の白鍵からなる暗音階「ド、レ、ミ、ファ、ソ、ラ、シ、ド」の鍵盤列も、例えば「ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ」の５音音階（陰音階）及び「ラ、ド、レ、ミ、ソ、ラ」の５音音階（民謡音階）という性格の異なる二つの５音音階を演奏するための鍵盤列を同時に有するものであるから（なお、白鍵と黒鍵とを選択的に組み合わせて５音音階を構成することも可能であるし、黒鍵のみで一つの５音音階が構成されていることも明らかである。）、ピアノやオルガン等も本件発明の要旨に含まれると解釈せざるをえなくなるが、これでは邦楽を演奏し易くする鍵盤楽器を提供するという本件発明の目的に合致しないうえ、前記１オクターブ中に余分な鍵盤を含むことになり、演奏の誤りが生じやすく、従来技術の改良になっていないから、本件発明の趣旨にそぐわないことは明らかである。
したがって、原告の上記主張の解釈を採用することはできない。
(4) また、原告は、本件明細書中に「第７図に示すような組み合せにおいて、宮音の位置を上下一致させると共にそれぞれの宮音の音の高さを同一にすると、第１０図に示すような鍵盤の配列となる。なおこの場合同じ高さの上下の鍵盤を一つにしてもよい。」と記載されている（甲第３号証４欄２６～３１行）こと及び第１０図によれば、第１０図の一点鎖線は、上段と下段にまたがるような形態で同じ高さの上下の鍵盤を一つにしてもよいといっているのではなく、単に共用してもよい上下の鍵盤を示しているにすぎないことは明らかである旨主張する。
しかし、本件明細書において、その実施例である第５図～第１２図の各図面において、矩形枠で示された部分は、一つの鍵盤の形態や配置を示したものであることからして、第１０図において一点鎖線で示された矩形枠の部分も一つの鍵盤の形態や配置を示したものであると解される。
よって、この点に関する原告の主張も理由がない。
(5) さらに、原告は、上記第１０図及びそれに関連する記載から、本件発明は、そもそも上下二段に配列された鍵盤はそれぞれ併用されるものであること、及び併用されうることを前提としているものというべく、その意味から、本件発明にいう「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」とは、かかる併用により性格の異なる二つの５音音階を演奏できる鍵盤楽器をも包含しているものといわざるをえない旨主張する。
しかし、本件発明の要旨は、「５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器」であり、前示のとおり、２つの５音音階の鍵盤列は必須の構成であって、第１０図の実施例は、このような鍵盤列にすれば、「通常の５音音階では演奏できなかつたような曲も演奏できるようになる」（甲第３号証４欄３２～３４行）、すなわち、ミーファーラーシードーレーミの６音音階の「阿波踊り」や、ミーファーソーラーシーレーミの６音音階の「黒田節」という、通常の５音音階では演奏できなかったような曲も演奏できるという、単なる応用例を示しているに過ぎないものと解される。
よって、原告の主張は、いずれも理由がない。
２ 取消事由２について
前記判示のとおり、本件発明の要旨に示される「５音音階を主体に配列した鍵盤」とは、１オクターブの中に５つの音をもつ邦楽の音階を主体に配列した鍵盤を意味し、「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」とは、邦楽愛好者が精通している性格の異なる二つの系列の５音音階の鍵盤列を備え、これを組み合わせたことを意味するものであって、本件発明は、この構成により、邦楽愛好者が精通している性格の異なる二つの系列の５音音階の邦楽を一つの楽器で誤りなく容易に演奏できる鍵盤楽器を提供するという格別の効果を奏するものである。
これに対し、引用例２（甲第５号証）に記載されている「詩吟用コンダクター」及び引用例８～１２（甲第１１号証～第１５号証）に記載されている「邦楽コンダクター水晶」の下段の鍵盤配列（ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）は、明らかに詩吟の音階である陰旋律５音音階の鍵盤配列であるが、前者の上段に配列されている鍵盤は、レ、ファ＃、ソであり、後者の上段に配列されている鍵盤は、ファ、レ、ファ＃、ソ、レであり、また、引用例１３、１４（甲第１６号証、第１７号証）に記載され、本件特許出願前に製造販売された「詩吟トレーナーＳＴ－１０」の下段の鍵盤配列（ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）も陰旋律５音音階の鍵盤配列であるが、上段に配列されている鍵盤は、ソ、レ、ファ＃、ソ、レであって、これらの上段の鍵盤それ自体では、独立して邦楽が演奏できる５音音階の鍵盤を構成していないことが明らかである。したがって、これらの各鍵盤楽器によって、下段の陰旋律５音音階とは性格の異なる５音音階の邦楽を演奏しようとすれば、後者の５音音階を構成するに必要な音階の鍵盤のうち、上段の鍵盤列にないものは、下段の鍵盤列の中から選択して使用し、これと上段の鍵盤を組み合わせなければならず、本件発明の上記効果を有しないものであることが明らかである。
そうすると、本件発明の鍵盤楽器は上記各引用例に示さ れた各鍵盤楽器と同一であるということはできないし、本件発明の有する鍵盤列の構成及び組み合わせ並びにこれらがもたらす格別の効果に照らして、本件発明が各引用例から当業者が容易に発明をすることができたということはできないものと認められる。
したがって、これと同旨の審決の判断は正当として是認できる。
３ 以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 牧野利秋 裁判官 山下和明 裁判官 芝田俊文）
平成３年審判第３３０５号
審決
埼玉県富士見市鶴瀬西３－１５－４８
請求人 有限会社 水光社
東京都中央区銀座６－７－１６ 岩月ビル８階
代理人弁理士 山田靖彦
東京都足立区東和２－１５番６－１０９号
被請求人 永瀬憲治
東京都中央区銀座７－１４－３ 松慶ビル
代理人弁理士 井上清子
東京都中央区銀座７－１４－３ 松慶ビルデイング 井上清子特許事務所
代理人弁理士 亀川義示
上記当事者間の特許第１５８４９２３号発明「鍵盤楽器」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。
結論
本件審判の請求は、成り立たない。
審判費用は、請求人の負担とする．
理由
１、本件特許第１５８４９２３号発明（以下、本件発明という）は、昭和５９年２月３日に特許出願され、平成２年２月２３日に出願公告がされた後、平成２年１０月３１日にその特許の設定の登録がなされたのもであり、その要旨は、明細書および図面の記載からみて、その特許請求の範囲第１項に記載されたとおりの、
「５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器。」
にあるものと認める。
２、これに対し、請求人は、甲第１号証の刊行物（「吟詠詩集」昭和５６年３月発行）、甲第２号証の刊行物（「詩吟の音楽的解説」昭和５７年７月１日発行）、甲第３号証の刊行物（有限会社日本ディスク・スペースのバンフレット）、甲第５号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５５年１０月号）、甲第６号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５５年１２月号）、甲第７号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５６年８月号）、甲第８号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５６年９月号）、甲第９号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５６年１１月号）、甲第１０号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５６年１２月号）、甲第１１号証の刊行物（有限会社日本ディスク・スペースの「邦楽コンダクター・水晶」のパンフレット）、甲第１２号証の刊行物（有限会社日本ディスク・スペースの「邦楽コンダクター・詩吟コンダクター」と題する販促用印刷物）、甲第１３号証及び甲第１４号証の刊行物（有限会社水光社の「詩吟トレーナーＳＴ－１０」のカタログ）を提出するとともに、甲第３号証の刊行物が本件特許出願の出願前に日本国内において頒布されたことを証明するために甲第４号証（有限会社日本ディスク・スペースの会社謄本）を、甲第１３号証及び甲第１４号証の刊行物が本件特許出願の出願前に日本国内において頒布されたことを証明するために甲第１５号証（Ｍ企画から有限会社水光社に宛てた甲第１３号証の詩吟トレーナーカタログの請求書）及び甲第１６号証（Ｍ企画から有限会社水光社に宛てた甲第１３号証の詩吟トレーナーカタログの代金の領収書）を、甲第１３号証及び甲第１４号証の刊行物に記載されている「詩吟トレーナーＳＴ－１０」が本件特許出願の出願前に日本国内において製造販売されていたことを証明するために甲第１７号証（物品税一定率適用確認申請書）及び甲第１８号証（昭和５９年１月分物品税納税申告書）を提出し、さらに証人尋問を申請して、要するに、
「本件発明は、本件特許出願の出願前に日本国内で公知公用のものであり、かつ本件特許出願の出願前に日本国内で頒布された刊行物に記載された発明であるから特許法第２９条第１項各号に該当し、あるいは、本件特許出願の出願前に日本国内で頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法第２９条第２項に該当し、したがって、特許法第１２３条第１項第１号の規定により無効とすべきである。」
旨主張している。
４、そこで、請求人の主張を検討する。
(1)本件発明の「性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた」という構成は、本件発明に係る特公平２－８３１７号公報（以下、本件公報という）の第１欄第２１行目乃至第２６行目「従来のピアノ、オルガン、電子楽器等の鍵盤楽器は、西洋音楽の長音階と短音階を構成する７音音階を主体とする配列の鍵盤を有しているが、このような楽器を使用して５音音階を主体とする邦楽の演奏をすると、１オクターブの内で２つの鍵盤が余分になるので、演奏の誤りを生じやすく不便であった．」、第３欄第１１行目乃至第１６行目「本発明はそのような実情に鑑み、上記の邦楽の音階その他の５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、これらの性格の異なる音階のうち、邦楽の愛好者が精通している関係にある音階を上下に組み合わせたことを特徴とする鍵盤楽器に係るものである。」、第３欄第３０行目乃至第３７行目「本発明は、・・・ヨナ抜長音階、陽音階及び民謡音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列１と陰音階及びヨナ抜短音階等を演奏し易いよう配列した５音音階の鍵盤列２を２段に組み合せて構成したものである．」、第３欄第３８行目乃至第４４行目「本発明の楽器は上記のように邦楽の性格の異なる各種の５音音階の鍵盤を隣接して設けたから、・・・その他ヨナ抜長音階、陽音階、民謡音階、陰音階及びヨナ抜短音階等の邦楽曲を誤りなく演奏することができる。」及び第５図乃至第１２図の記載から判断すると、「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」鍵盤配列を規定したものと解釈すべきである。
また、第１０図の上段の鍵盤列と下段の鍵盤列とにまたがる一点鎖線の記載も考慮すると、本件公報第４欄第２６行目乃至第３１行目に記載の「上記第７図に示すような組み合せにおいて、宮音の位置を上下一致させると共にそれぞれの宮音の高さを同一にすると、第１０図に示すような鍵盤配列となる．なおこの場合同じ高さの上下の鍵盤を一つにしてもよい。」という鍵盤配列は、「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する鍵盤配列であって、同じ高さの上下の鍵盤を上段の鍵盤列と下段の鍵盤列とにまたがる一つの鍵盤で共用する」鍵盤配列であり、本件発明に包含される鍵盤配列と認められる．
(2)一方、甲第２号証の刊行物には、下段に（ミ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）の鍵盤を配列し、上段に（レ、ファ＃、ソ）の鍵盤を配列した「詩吟用コンダクター」が記載され、甲第３号証及び甲第５号証の刊行物には、下段に（ミ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）の鍵盤を配列し、上段に（レ、ファ＃）の鍵盤を配列した「詩吟コンダクターマークⅡ」が記載され、甲第６号証及び甲第７号証の刊行物には、「詩吟コンダクターマークⅡ」と同一の鍵盤配列の「詩吟コンダクター・水晶」が記載されている。
なお、甲第３号証の刊行物が本件特許出願の出願前に日本国内において頒布された事実については、甲第３号証の刊行物に有限会社日本ディスク・スペースの住所地として東京都豊島区池袋２－１０３１と記載されていること、甲第４号証の有限会社日本ディスク・スペースの会社謄本仁よれば有限会社日本ディスク・スペースが東京都豊島区池袋２－１０３１に事務所を置いていたのは昭和５５年９月３０日迄であること、有限会社日本ディスク・スペースの詩吟コンダクターマークⅡの広告が甲第５号証の刊行物に掲載されていることから、これを認めることができる．
しかしながら、甲第１号証の刊行物の第４頁には「・・・詩吟は、都会的な哀愁より生まれたとされ、都節（みやこぶし）と呼ばれている日本独自の哀調をおびた陰旋法音階が最も適したものであり、本来のものと言わなければならない。よって、この陰旋法音階ラシドミファを確実に身につけることが最も重要な基本である．」と、同第５頁には「低・中・高と、七線譜を用い、第三線のミ（主音）のところを太線で明示し、ラシドミファラシドの陰旋法音階を線と線の間で示した．（猶、レソ抜き音階であるが、レ、ソを使用する場合はその線上に書いて表示することが可能である．）」という記載があり、また、甲第２号証の刊行物の第３頁には「詩吟はこの５音音階から現在の７音音階ドレミファソラシのレとソを抜いた５音音階となった．・・・以上の説明のとおり詩吟は「５音階法短調音階」である」と、同第３５頁には「ミｂ←関西吟詩用に「レ＃」か「ミｂ」が吟変り用に必要と思うが付いていない．」という記載があり、さらに、乙第１０号証の刊行物（「吟剣詩舞」昭和５６年１１月号）の第７頁には「第二図を見てください。・・・また、低い「水」の音、高い「八」の音、中間の「二’」の音、「四」の音は、吟詠音階の中でも、特別な節まわしをつくるときに必要な音階です。」という記載がある。
これらの記載から判断すると、これらの刊行物には、単に「詩吟は、基本的に（ラ、シ、ド、ミ、ファ）の５音を使用するものであるが、（レ、ファ＃、レ＃、ミｂ）などの特別音を使用することもあるので、これに対応して、前記５音及び特別音を下段と上段にそれぞれ適宜配列して詩吟用鍵盤楽器を構成する」ことが記載されているにすぎないものと認められる．
したがって、甲第１号証乃至甲第３号証、甲第５号証乃至甲第７号証に「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤楽器」が記載されているとはいえない．
(3)また、甲第８号証乃至甲第１２号証の刊行物には、下段に（ミ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）の鍵盤を配列し、上段に（レ、ファ＃、ソ、レ）の鍵盤を配列した「邦楽コンダクター・水晶」が記載され、甲第１３号証及び甲第１４号証の刊行物には、下段に（ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ、ファ、ラ、シ、ド、ミ）の鍵盤を配列し、上段に（ソ、レ、ファ＃、ソ、レ）の鍵盤を配列した「詩吟トレーナーＳＴ－１０」が記載されており、かつ、甲第８号証乃至甲第１４号証の刊行物には、「詩吟以外の音楽も演奏可能である」旨の記載がある。
なお、甲第１１号証及び甲第１２号証の刊行物が本件特許出願の出願前に日本国内において頒布された事実については、甲第７号証乃至甲第９号証の刊行物に甲第１１号証及び甲第１２号証の刊行物に記載されている「邦楽コンダクター・水晶」と同一の「邦楽コンダクター・水晶」の実物写真入りの広告が掲載されていることから、これを認めることができ、甲第１３号証及び甲第１４号証の刊行物に記載されている「詩吟トレーナーＳＴ－１０」が本件特許出願の出願前に日本国内において製造販売されていた事実については、甲第１７号証の物品税一定率適用申請書により、これを認めることができる。
そして、甲第１２号証の刊行物の第３頁に記載されている「吟詠の音程と音記号との対照例」を参照すると、前記「邦楽コンダクター・水晶」、「詩吟トレーナーＳＴ－１０」は、上下の鍵盤を組み合わせることによって詩吟以外の音楽も演奏することができるものと認められる。
これらの記載から判断すると、甲第８号証乃至甲第１４号証の刊行物には、「下段に陰旋律５音音階のための鍵盤を配列し、上段に他の音階のため鍵盤を配列し、同じ高さの鍵盤は下段の鍵盤をもって共用するようにした鍵盤楽器」が記載されているということができる．
しかしながら、甲第８号証乃至甲第１４号証の刊行物には、本件発明の構成要件である「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」構成については何ら記載もしくは示唆されていない．
(4)以上のとおり、甲第１号証乃至甲第３号証、甲第５号証乃至甲第１４号証の刊行物には、本件発明の構成要件である「「性格の異なる２つの５音音階を演奏するための鍵盤を上段と下段にそれぞれ配列する」構成については何ら記載もしくは示唆されてなく、かつ、本件発明にこのような構成を備えることにより明細書に記載の如くの格別の効果を生じるものであるから、請求人の、「本件発明は、本件特許出願の出願前に日本国内において公知公用のものであり、かつ本件特許出願の出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された発明である」という主張、及び「本件発明は、本件特許出願の出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである」という主張は採用することができない．
なお、甲第１号証乃至甲第３号証、甲第５号証乃至甲第１４号証の刊行物には、本件発明に係る「５音音階を主体に配列した鍵盤を有し、性格の異なる２つの５音音階の鍵盤を組み合わせた鍵盤楽器」が記載されていないことが明らかであるから、証人尋問は行わない．
５、以上のとおりであるから、請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできない。
よって、結論のとおり審決する．
平成４年４月２日
審判長 特許庁審判官 （略）
特許庁審判官 （略）
特許庁審判官 （略）